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Verlorene Gesellschafter-Darlehen: Noch ist der Aufwand nicht verloren!

Die neueste BFH-Rechtsprechung erlaubt im Privatvermögen die unmittelbare Geltendmachung von Aufwand aus verlorenen Gesellschafterdarlehen bzw. Gesellschafterbürgschaften. Die Finanzverwaltung bleibt in dieser Sache (noch) zurückhaltend.

Bis zur maßgeblichen Entscheidung des BFH vom 11.07.2017 - IX R 36/15 konnte der Aufwand aus verlorenen Gesellschafterdarlehen bzw. bei Inanspruchnahme aus Gesellschafterbürgschaften unter bestimmten Voraussetzungen zumindest mittelbar als nachträgliche Anschafungskosten der Beteiligung berücksichtigt werden. Bei entsprechender Gestaltung war die Geltendmachung des Aufwands – allerdings nur zu 60% gemäß Teileinkünft everfahren – im Rahmen der Auflösung bzw. Liquidation der Gesellschaft gesichert.

Mit dem Urteil des BFH vom 11.07.2017 hat sich dies grundlegend geändert. Der BFH sieht im Ergebnis keine Möglichkeit mehr für nachträgliche

Anschaffungskosten bei verlorenen Gesellschafterdarlehen bzw. Gesellschafterbürgschaften. Aufgrund der vom BFH selbst vorgegebenen Übergangsregelung gilt jedoch das alte Recht zumindest noch für solche eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen der Gesellschafter, die bis zum 27.09.2017 geleistet wurden.

Gestaltungsalternativen

Angesichts dieses Urteils werden Alternativen diskutiert, um den Aufwand unverändert geltend machen zu können. Den Empfehlungen ist weitgehend gemeinsam, dass man steuerlich eine Einlage kreiert, die einen (zu 60% wirksamen) Auflösungsverlust entsprechend erhöht.

So kann bspw. von vornherein eine Geldeinlage statt eines Darlehens geleistet werden. Bei einem bereits ausgereichten Darlehen kann man (noch in guten Zeiten) auf dieses verzichten oder einen Rangrücktritt (ohne Tilgungsmöglichkeit aus freiem Vermögen) vereinbaren, um auf diese Weise steuerlich eine Einlage zu schaffen.

Problematisch sind allerdings die fehlende Verzinsung, keine planmäßige Rückzahlung sowie eine drohende Schenkungsteuer bei mehreren Gesellschaftern.

Fazit

Das grundlegende BFH-Urteil aus 2017 zu nachträglichen Anschaffungskosten bei Gesellschafterdarlehen hat zwar große Unsicherheit erzeugt. Nunmehr wurden mögliche Alternativen durch die neuere BFH-Rechtsprechung skizziert. Noch mehr als früher kommt es jetzt auf den jeweiligen Einzelfall an und darauf, ob Darlehen vergeben oder Bürgschaften übernommen werden.

Gesellschafter-Darlehen

Im Bereich der verlorenen Gesellschafter-Darlehen bietet sich alternativ die analoge Anwendung des BFH-Urteils vom 24.10.2017 - VIII R 13/15 an. Hiernach führt der endgültige insolvenzbedingte Ausfall eines Privatdarlehens zu einem – im Rahmen der Kapitaleinkünfte – berücksichtigungsfähigen Verlust. Die Finanzverwaltung hält sich noch bedeckt, gerade zur Frage, ob dieses Urteil auf Gesellschafter- Darlehen analog anzuwenden ist. Revisionen sind bereits anhängig.

Der Systematik der Abgeltungsteuer folgend, wonach alle realisierten Gewinne und Verluste aus privaten Kapitalforderungen zu erfassen sind, wäre dies aber sachgerecht und geboten. Im Übrigen wäre ein solcher Verlust nach derzeitigem Recht in voller Höhe abzugsfähig und mit anderen Einkünft en verrechenbar, wenn der Gesellschafter zu mindestens 10% an der Gesellschaft beteiligt ist.


Bürgschaften

Bürgschaftsverluste lassen sich jedoch nicht unter die (negativen) Kapitaleinkünfte subsumieren. Eine mögliche (Alternativ-)Gestaltung – Einlage „in letzter Minute“, um der Bürgschaftsinanspruchnahme vorzubeugen – wurde nunmehr vom BFH in mehreren Urteilen vom 20.07.2018 - IX R 5/15, IX R 6/15, IX R 7/15 gebilligt. Hiernach stellt es keinen Fall des § 42 AO dar, wenn mit einer solchen Einlage durch die Gesellschafter die (Dritt-)Gläubiger der Gesellschaft bedient werden.

Somit wird der drohende Bürgschaftsverlust in eine steuerlich relevante Einlage umgewandelt, die zu 60% bei den Anschaffungskosten verlusterhöhend genutzt werden kann. Auch hier hat sich die Finanzverwaltung noch nicht zur Anwendbarkeit der BFH-Urteile geäußert, gewährt jedoch Ruhen des Einspruchsverfahrens in gleichgelagerten Fällen.

Es ist allerdings zu betonen, dass es sich im Urteilssachverhalt um Drittgläubiger der Gesellschaft gehandelt hat, die gleichmäßig bedient wurden, um die drohende Bürgschaftsinanspruchnahme abzuwenden.

Nur für diesen Fall hat der BFH einen steuerlichen Gestaltungsmissbrauch verneint. Den Sachverhalt einer Einlage des Gesellschafters in letzter Minute, die nur dazu dient, dessen eigene Gesellschafterforderung zu bedienen und damit den Aufwand steuerlich zu retten, musste der BFH hingegen noch nicht entscheiden. Bisher hat hierzu nur das FG Niedersachsen (2 K 13510/10) rechtskräftig entschieden und zu Ungunsten des Steuerpflichtigen einen Fall des § 42 AO bejaht. Dies entspricht der Auffassung der Finanzverwaltung, weshalb in solchen Fällen besondere Vorsicht geboten ist. Im Übrigen dürfte eine selektive Bedienung von Gesellschafter-Darlehen auch insolvenzrechtliche

Probleme nach sich ziehen.

Ihr Ansprechpartner

Dr. Gregor Führich

E-Mail: Gregor.Fuehrich@falk-co.de


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